Gelijkheid in en vrijheid voor het onderwijs (1)

Op het moment waarop dit artikel wordt geschreven, is er nog geen sprake van een geldende wet terzake van gelijke behandeling. Het is nog slechts een kabinetsvoorstel, dat weliswaar met een beduidende meerderheid door de Tweede Kamer is aanvaard, maar nog geen goedkeuring van de Eerste Kamer heeft verworven. De Eerste Kamer heeft zich aanmerkelijk kritischer getoond over het wetsvoorstel dan de Tweede Kamer. In het bijzonder de CDA-fractie in de Eerste Kamer heeft zich niet gemakkelijk gewonnen gegeven. Nu de plenaire behandeling van het wetsvoorstel nog moet plaatsvinden, zou het van teveel speculatie getuigen om stellige verwachtingen uit te spreken over de uiteindelijke opstelling die de meerderheid van de Eerste Kamer, bijzonder van de coalitiepartijen CDA en PvdA zal kiezen.
In elk geval staat zo goed als vast dat de tekst van het wetsvoorstel niet meer zal veranderen en dat we ons een vrij goed beeld kunnen vormen van de gevolgen van het voorstel als het de status van wet zou bereiken. Het is met name de (voorbereidende) behandeling in de Eerste Kamer, die de gevolgen van de wet voor het bijzonder onderwijs, scherper dan na de Tweede Kamerbehandeling het geval was, in beeld heeft gebracht. Het is wellicht dienstig om eerst enkele hoofdlijnen en knelpunten van het wetsvoorstel uiteen te zetten en vervolgens de plaats van het bijzonder onderwijs in de uiterst complexe wettelijke regeling toe te lichten, om tot slot een aantal kanttekeningen zowel wat betreft het wetsvoorstel in het algemeen als wat het onderwijs in het bijzonder, te maken.

I Hoofdzaken van het wetsvoorstel
Is er een noodzaak?
Velen, waaronder het hoogste adviesorgaan van de regering, de Raad van State(!), zijn allerminst overtuigd van de noodzakelijkheid van een algemene wet gelijke behandeling. Misschien vraagt iemand of er in ons land dan in het geheel geen regels bestaan, die discriminatie tegengaan. Natuurlijk, al lange tijd, en speciaal de laatste jaren is de anti-discriminatiewetgeving fors uitgebreid. We hebben al internationale VN-verdragen, een Europees verdrag, richtlijnen van EG, de grondwet (artikel 1), regels in het Burgerlijk Wetboek en het Wetboek van Strafrecht en een speciale Wet gelijke behandeling mannen en vrouwen, – en dat is nog niet eens alles. Niettemin blijft het kabinet bij zijn standpunt dat er behoefte bestaat aan een algemene wet gelijke behandeling. Want, zegt men, er komt nog steeds discriminatie in ons land voor, ondanks alle regels, en de burgers moeten zo goed mogelijk in hun rechten en vrijheden worden beschermd.
De wet moet immers volgens het kabinet dienen om het iedere burger mogelijk te maken zich zonder beperkingen 'in het maatschappelijk leven te bewegen, zonder dat dat hij wegens persoonlijke kenmerken en eigenschappen, bijvoorbeeld op grond van vooroordelen of gevoeligheden van anderen, wordt achtergesteld'. Het merkwaardige is dat het 'openbreken' van identiteitsinstellingen daarvoor niet nodig is en bij het onderwijs al helemaal niet. De overheid zorgt immers, in het algemeen gesproken, voor voldoende openbaar onderwijs; dat is zelfs een grondwettelijke plicht! Zo blijft dan de vraag wat nu echt de eigenlijke beweegreden is om de bijzondere scholen onder het regime van de algemene wet te brengen. Is hier niet sprake van pure gelijkheidsdwang, geïnspireerd door een gelijkheidsideologie? Want bijzondere scholen, die volledige gelijke behandeling van personeel, scholieren, enz. wensen toe te passen, zal geen strobreed in de weg worden gelegd. Ook daarvoor is de wet dus niet nodig. Blijft over het oogmerk om die scholen, die ernstige bedenkingen hebben tegen onverkorte gelijke behandeling, daartoe te dwingen.

Wat is discriminatie?
De algemene wet wil dus discriminatie in het maatschappelijk leven, zowel in de verhouding tussen overheid en burgers als tussen burgers (en hun organisaties) onderling tegengaan. Het voorstel doet dat door in principe het maken van iedere vorm van onderscheid te verbieden. Met andere woorden: discrimineren en het maken van onderscheid worden aan elkaar gelijk gesteld (alleen voorkeursbehandeling op grond van ras en geslacht is toegestaan als deze ten doel heeft feitelijke ongelijkheden op te heffen of te verminderen, mits het onderscheid in redelijke verhouding staat tot het doel).
De grote vraag is of wat de wetgever hier doet, juist is. Mag men discriminatie en het maken van onderscheid op één lijn stellen? Is het werkelijk in de beleving van burgers zo, dat deze termen voor hun gevoel dezelfde inhoud en kleur hebben? Is discriminatie niet een fel gekleurd en zwaar geladen woord, waaronder men het krenkend, kwetsend, willekeurig behandelen van mensen verstaat, – en dàt op grond van feiten, zoals huidskleur, waaraan zij zelf niets kunnen veranderen? Is het maken van onderscheid daarentegen niet een kleurloos, neutraal begrip, waarmee niet méér gezegd wil zijn dan dat men verschil maakt en er voorkeuren op nahoudt, – en wie doet dat niet? Discriminatie is verwerpelijk, daarover zouden we het eens moeten zijn. De wetgever slaat echter dóór als hij het maken van elk onderscheid onder de verdenking van discriminatie plaatst. Die verwarring, of beter gezegd die identificatie van het non-discriminatiebeginsel en het gelijkheidsbeginsel is een weeffout die al in artikel 1 van de Grondwet opgesloten ligt. De wetgever gaat nu uitmaken welk onderscheid niet gerechtvaardigd moet heten en dus discriminatie is. Het zal iedereen wel duidelijk zijn, dat dit geen objectief oordeel kan zijn. De wetgever begeeft zich op een terrein waar overduidelijk ethische normen en persoonlijke overtuigingen, ja geloofsovertuigingen, een sterke rol spelen. Een overheid die zich op dit terrein begeeft, ontkomt gewoonweg niet aan de rol van zedenmeester! Er wordt op dit vlak van wetgeving een duidelijk sociaal-ethisch en politiek gekleurd oordeel geveld. Het hangt dan, zoals in onze parlementaire democratie gebruikelijk is, van het standpunt van de meerderheid in de Staten Generaal af, hoe een wetsvoorstel er uiteindelijk uit komt te zien (tenzij het kabinet het voorstel terugneemt).
Het uitgangspunt van de wetgever, namelijk dat discriminatie en het maken van onderscheid in beginsel hetzelfde zijn, heeft grote gevolgen voor de hele structuur en systematiek van het wetsvoorstel. ledere vorm van onderscheid maken is verboden, tenzij de wet zelf een uitzondering maakt. Aan het maken van uitzonderingen valt niet te ontkomen, zoals straks nog nader zal blijken.

Op welke grond?
Als men het maken van onderscheid wil verbieden, moet natuurlijk antwoord gegeven worden op de vraag, op welk onderscheid men dan het oog heeft, m.a.w. op welke gronden geen onderscheid gemaakt mag worden. Die gronden vindt men ten dele reeds in artikel 1 van de Grondwet. Het wetsvoorstel – de eigenlijke wettekst – voegt er nog enkele toe en uit de toelichting op het voorstel blijkt in feite, dat men er dan nog niet helemaal is. De gronden, aan de Grondwet ontleend, zijn: godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras en geslacht. Het wetsvoorstel breidt het aantal gronden uit en men doet dat met een beroep op de woorden waarmee artikel 1 van de Grondwet de opsomming eindigt, namelijk 'of op welke grond dan ook'. De wetgever acht zich gerechtigd een tweetal gronden toe te voegen: hetero- of homoseksuele gerichtheid en burgelijke staat. Met de laatste wordt gedoeld op het feit of iemand gehuwd is of niet.
Deze tot nu toe genoemde zeven gronden zijn ontleend aan zogenaamde persoonskenmerken; eigenschappen waaraan een persoon niet zomaar iets kan veranderen. Daarnaast valt uit de toelichting op het wetsvoorstel af te leiden, dat er in feite nog drie gronden bijkomen en wel: ongehuwd samenwonen, homoseksuele levenspraktijk en de biseksuele levenspraktijk. Dit zijn drie levenswijzen, die niet noodzakelijkerwijs voortvloeien uit eigenschappen van de persoon, maar die samenhangen met persoonlijke keuzes in het leven. Natuurlijk valt te stellen, dat deze levenswijzen verbonden zijn met de drie in de tekst van het voorstel genoemde gronden, maar deze dwingen niet tot genoemde levenswijzen. In totaal komt men dus op een tiental gronden. Ofschoon daarvoor van verschillende kanten in de kamers is gepleit, weigert het kabinet vooralsnog de gronden leeftijd en handicap in de wet op te nemen.

Op welke terreinen?
Het wetsvoorstel verbiedt het maken van onderscheid op een aantal terreinen, die het kabinet van groot belang acht voor het maatschappelijk functioneren van mensen. Daarmee wordt het werkingsgebied of de reikwijdte van het voorstel aangegeven. Om welke gebieden gaat het?
Daar is in de eerste plaats het terrein van de arbeid, waarbij het er niet toe doet of het arbeid in dienstverband of in het vrije beroep betreft. Vervolgens strekt het voorstel zich uit tot het aanbieden van goederen of diensten op het gebied van: de huisvesting, de maatschappelijke dienstverlening, de gezondheidszorg, de bejaardenzorg en het onderwijs. Tenslotte zal de wet ook gelden voor het brede terrein van het overig openbaar aanbod van goederen en diensten, bijvoorbeeld de horeca, de recreatie, enz.

Knelpunten en uitzonderingen
De regering heeft ingezien dat het gelijkheidsstreven grenzen kent en heeft met dat gegeven meer rekening gehouden dan in eerdere voorstellen het geval was; dat moet gezegd worden. Een onvermijdelijk gevolg dáárvan is, dat er een zeer ingewikkeld stelsel van regels en uitzonderingen is ontstaan, waarvan de praktische betekenis zeker niet elke burger of organisatie duidelijk zal zijn. Dat zal straks nog wel blijken. Maar zien we eerst de vraag onder ogen waarom het gelijkheidsstreven niet onverkort doorgevoerd en in de wet neergelegd kan worden. Enerzijds is er in de Grondwet het gelijkheids- of non-discriminatiebeginsel, maar anderzijds zijn in diezelfde Grondwet (en in internationale verdragen, waar Nederland partij bij is) een aantal zogenaamde klassieke vrijheidsrechten. Aan de ene kant artikel 1, maar aan de andere kant de artikelen betreffende de vrijheid van godsdienst en levensovertuiging (artikel 6), de vrijheid van vereniging, vergadering en betoging (artikel 8), het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer (artikel 10) èn artikel 23: de vrijheid van onderwijs. Dit zijn allemaal zogenoemde grondrechten. Wanneer men die elk voor zich zonder enige beperking zou willen uitoefenen, zou dat grote moeilijkheden veroorzaken. Geen enkel grondrecht is absoluut. Grondrechten zijn weliswaar in de kern individuele rechten van burgers – in de allereerste plaats trouwens tegenover bemoeienis van de overheid met hun persoonlijk bestaan –, maar wij leven niet op ons eentje. We leven in een geordende gemeenschap en we hebben rekening te houden met de – gelijke – rechten en belangen van anderen. Daarom kan de werking van grondrechten beperkt worden, – door de overheid wel te verstaan, in ons aller belang.
We kunnen het probleem dat zou ontstaan bij onbeperkte toepassing van het gelijkheidsbeginsel ook nog op andere wijze verduidelijken.
Een algemene wet gelijke behandeling bevindt zich op een kruispunt van enerzijds het gelijkheidsbeginsel en anderzijds de vrijheidsrechten. Als het op een kruispunt niet ordelijk toegaat, is het gevaar aanwezig dat botsingen ontstaan; een botsing van grondrechten. Om zo'n botsing te voorkomen, moeten er in elk geval goede verkeers- en met name voorrangsregels bestaan. Een verantwoorde algemene wet gelijke behandeling hoort die te bevatten. Want één ding is wel duidelijk: een algeheel, totaal verbod tot het maken van onderscheid is niet mogelijk, als men tenminste niet de vrijheidsrechten – die immers verscheidenheid vóóronderstellen – tot een dode letter wil maken. Wie alles gelijk wil schakelen, schakelt de vrijheid uit!
Het is duidelijk dat de wetgever dus keuzes moet maken: wie/wat (welk recht) heeft voorrang. Er moet een afweging gemaakt worden tussen het gewicht dat men aan artikel 1 toekent enerzijds en het gewicht van de onderscheiden vrijheidsrechten anderzijds. Het zal duidelijk zijn dat men om te kunnen wegen niet alleen een weegschaal, maar ook een maatstaf nodig heeft. Even duidelijk is, dat die afweging nooit objectief en waardenvrij kan zijn! Hier moeten politieke en dus ethische keuzes worden gemaakt. En de wetsontwerper heeft dat dan ook gedaan.
We komen daarmee op de voorrangsregels in de wet die knelpunten en botsingen moeten helpen voorkomen; anders gezegd: de uitzonderingsregels. Er is een ingewikkeld stelsel van uitzonderingen èn van uitzonderingen op uitzonderingen geschapen. De hoofdzaken zijn als volgt samen te vatten.
De wet is niet van toepassing op (1) het geestelijk ambt en de rechtsverhoudingen binnen de kerken; (2) het personeelsbeleid van instellingen van bijzonder onderwijs; (3) de toelating van leerlingen tot het bijzonder onderwijs en (4) het personeelsbeleid van niet-onderwijsinsteliingen op godsdienstige of levensbeschouwelijke grondslag.
Voordat we nu nader op positie van het bijzonder onderwijs ingaan, moeten we ondanks erkentelijkheid tot op zekere hoogte voor de geschapen uitzonderingen, ons goed realiseren dat diegenen die voor de uitoefening van hun vrijheidsrechten aangewezen zijn op de uitzonderingsbepalingen, maatschappelijk en juridisch gezien in een uitzonderingspositie komen te verkeren. Dat heeft de regering ook volmondig erkend en ze heeft eraan toegevoegd, dat zij dat gerechtvaardigd acht!

II Het bijzonder onderwijs
Het principe van (volstrekt) gelijke behandeling ofwel van absoluut verbod tot het maken van onderscheid komt in botsing met de grondwettelijke vrijheid van onderwijs (artikel 23) en zou die vrijheid teniet doen. Daarom zal de wetgever grenzen, d.w.z. beperkingen moeten stellen als het gaat om de doorwerking van het beginsel van gelijke behandeling in het onderwijs. Al eerder werd erop gewezen, dat terwille van de vrijheid van onderwijs uitzonderingsbepalingen opgenomen zijn. Dat is het resultaat van de afweging van grondrechten die de wetsontwerper heeft gemaakt. Men heeft gezocht naar een evenwicht. Maar de vraag is nu natuurlijk hoe men dat gewenste evenwicht heeft bereikt. Zoals vermeld, zijn aan het grondrecht op gelijke behandeling beperkingen gesteld. Maar de interessante vraag is natuurlijk tegelijkertijd in hoeverre het evenwicht is bereikt door tevens het recht op vrijheid van onderwijs te beperken. Om deze vraag te kunnen beantwoorden, is het gewenst eerst in het kort vast te stellen wat dat grondrecht op de vrijheid van onderwijs in onze Grondwet nu eigenlijk inhoudt.

Vrijheid, maar in hoeverre?
De klassieke inhoud van de vrijheid van onderwijs omvat de mogelijkheid om onderwijsinstellingen te stichten en het onderwijs daarbinnen naar eigen opvattingen en overtuiging in te richten, onderwijzend personeel te selecteren, leermiddelen te kiezen enz.
Naast de klassieke vrijheid om onderwijs te geven, is ook de financiële gelijkstelling van openbaar en bijzonder onderwijs een wezenlijk element van de grondwettelijke onderwijsvrijheid.
De overheid heeft daarnaast het recht om in verband met de bekostiging van het bijzonder onderwijs eisen van deugdelijkheid aan dat onderwijs te stellen. Deze eisen zijn echter alleen geoorloofd, voor zover zij op de deugdelijkheid, de kwaliteit, van het te bekostigen onderwijs zijn gericht. Deze eisen mogen derhalve niet voor andere doeleinden worden gesteld. Wie dit tot zich laat doordringen, gaat zich de vraag stellen op welke grond de overheid dan regels zou kunnen stellen, d.w.z. beperkingen opleggen, die niet met de kwaliteit van het onderwijs te maken hebben. Die grond beweert men te ontlenen aan een algemeen principe dat aan het onderwijs algemene regels van burgerlijk recht mogen worden opgelegd die voor alle werknemers gelden, bijvoorbeeld algemene regels van arbeidsrecht. Kortom, de vrijheid van onderwijs is evenmin absoluut als welk ander grondrecht ook. Er zijn reeds voorbeelden van beperking van de aanstellings- (en ontslag-)vrijheid, zegt men. Zie bij voorbeeld het verbod om ontslag te geven bij huwelijk, zwangerschap en bevalling. Dat was voorheen ook discriminatoir. Wat nu gebeurt, is niets anders dan dat er een aantal verboden tot discriminatoir handelen bijkomen. Aldus de redenering van het kabinet.
Duidelijk is dus dat men geen beroep doet op de mogelijkheid om deugdelijkheidseisen te stellen in verband met de bekostiging van het bijzonder onderwijs. Daar ligt ook de verklaring voor het feit dat het voor de gelding van de wet niets uitmaakt of de betreffende onderwijsinstelling nu wel of niet door de overheid bekostigd of gesubsidieerd wordt.

G. Holdijk, Apeldoorn

Deze tekst is geautomatiseerd gemaakt en kan nog fouten bevatten. Digibron werkt voortdurend aan correctie. Klik voor het origineel door naar de pdf. Voor opmerkingen, vragen, informatie: contact.

Op Digibron -en alle daarin opgenomen content- is het databankrecht van toepassing. Gebruiksvoorwaarden. Data protection law applies to Digibron and the content of this database. Terms of use.

Printen